За бажання статтю 209 можна застосувати майже до будь-якої справи про економічне правопорушення.
Однією з найулюбленіших статей Кримінального кодексу правоохоронців є легалізація майна, одержаного злочинним шляхом. За наявності бажання її можна причепити майже до будь-якої справи, де підприємцю закидають економічне правопорушення. Чому це буває зловживанням – спробуємо розібратися.
Сьогодні диспозиція статті 209 Кримінального кодексу передбачає набуття, володіння, використання, розпорядження майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом. Про що мова? У переліку, передбаченому законодавцем: «здійснення фінансової операції, вчинення правочину з таким майном, або переміщення, зміна форми (перетворення) такого майна, або вчинення дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна або володіння ним, права на таке майно, джерела його походження, місцезнаходження, якщо ці діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом».
За такі дії світить позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років та з конфіскацією майна. Більш суворе покарання світить за повторюваність та вчинення злочину групою осіб, організованою групою або в особливо великому розмірі. Тут обмеження волі сягає дванадцяти років.
Зручність статті полягає в її очевидній логіці: якщо субʼєкт десь отримав незаконний дохід, очевидно, він має його якось легалізувати.
На практиці це дає те, що навіть до кримінального проступку або нетяжкого злочину у сукупності з легалізацією (тяжким злочином) вже застосовуються більш суворі правила Кримінального кодексу (допитливий читач може ознайомитися з класифікацію правопорушень залежно від тяжкості покарання, встановленою у ст. 12 КК).
Так, наприклад, відповідно до ст. 45 Кримінального кодесу особа, що вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення правопорушення щиро покаялася, сприяла розкриттю і відшкодувала збитки. Таке дійове каяття при інкримінуванні легалізації вже неможливе. Така ж ситуація з примиренням винного з потерпілим (ст. 46) та зміною обстановки, коли вчинене діяння втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільно небезпечною (ст. 48). Суттєво різняться строки давності для різних видів злочинів, коли особа звільняється від відповідальності (ст. 49). Також за нетяжкий злочин особа може бути звільнена судом від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною (ст. 74). Особа, винна у тяжкому злочині, такої можливості не має.
Крім цього, у разі розслідування тяжкого чи особливо тяжкого злочину суттєво розширюється арсенал процесуальних дій. Це стосується, наприклад, накладання арешту на майно (ст. 170 Кримінального процесуального кодексу). Проведення більшості найбільш ефективних негласних слідчих (розшукових) дій можливе лише у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ст. 246 КПК).
І чи не найголовніше: тяжкість покарання, що загрожує особі, враховується при обранні запобіжного заходу (ст. 178 КПК).
Тобто кваліфікація за статтею легалізації – це можливість для додаткових заходів впливу на підозрюваного. Через перспективу втратити свободу в такий спосіб його намагаються зробити більш зговірливим та «договороспроможним».
Але застосування статті про легалізацію передбачає необхідність дотримання специфічних умов, повʼязаних з предметом відмивання. За наявності адекватного захисту з цим у правоохоронців часто виникають складнощі.
Одним з таких випадків виявилася гучна справа про розкрадання з Нафтогазу 2,2 млрд грн, до якої звісно додали і легалізацію. Йдеться про розслідування заволодіння Новояворівською та Новороздольською ТЕЦ природним газом та використання його не за призначенням (мали виробляти теплову енергію для опалення та постачання гарячої води населенню, натомість газ використовувався для виробництва електричної енергії, яку реалізовували державному підприємству «Енергоринок». Оскільки теплові електроцентралі повʼязують з нардепом Ярославом Дубневичем, сьогодні Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізована антикорупційна прокуратура закидають саме йому організацію злочину, передбаченого ст. 191 (Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем) Кримінального кодексу.
Цікаво, що матеріали слідства сьогодні налічують понад 350 томів, а саму справу називають однією з найскладніших в історії антикорупційних органів. При цьому одного важливого елементу складу злочину у розслідуванні все ж бракує.
Так, згідно з бухгалтерською та фінансовою звітністю «Нафтогазу», це підприємство за результатами роботи не зазнало ніяких збитків від виконання угод із теплоелектроцентралями. Більше того, в період, що розслідується, «Нафтогаз» декларував мільярдні прибутки, а його керівники за чудову роботу отримували мільйонні річні премії.
Стаття 191 Кримінального кодексу як обовʼязкову ознаку обʼєктивної сторони злочину передбачає настання суспільно небезпечних наслідків. І оскільки шкоди задокументовано не було (схоже, її розраховували самі правоохоронці за власною методикою без урахування первинних документів, фінансової та бухгалтерської звітності підприємств), то немає і обʼєктивної сторони, події злочину.
Також прикметно, що у жовтні 2018 року тодішній очільник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Назар Холодницький стверджував про непричетність Ярослава Дубневича до газових махінацій у Львівській області. Водночас, це не завадило підозрювати його у легалізації майна. Хоча саме наявність складу первинного злочину (обʼєкту, обʼєктивної сторони, субʼєкту та субʼєктивної сторони) є необхідною умовою для кваліфікації дій за ст. 209 Кримінального кодексу.
Отже, сьогодні легалізацією вважаються певні дії з майном «щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом». Тобто для повідомлення особі про підозру у відмиванні необхідно, аби вже існувала підозра (або були усі підстави її оголосити) за іншим злочином, в ході якого за версією обвинувачення було здобуте майно-предмет правопорушення.
Бо саме в момент повідомлення особі про підозру починається її притягнення до кримінальної відповідальності (ст. 3 Кримінального процесуального кодексу), а підставою кримінальної відповідальності є вчинення нею діяння, що містить склад правопорушення (ст. 2 Кримінального кодексу). Іншими словами, самостійної правової кваліфікації за статтею «легалізація» існувати не може.
І якщо у кримінальному провадженні законність підозри опиняється під сумнівом через брак хоча б одного з елементів складу, автоматично хибним стає і обвинувачення у відмиванні.
У газовій справі, яку ми взяли за приклад, ситуація ще більш цікава. На момент подій, що розслідуються (2013 – 2017 рр.), існувала інша, більш «сувора» диспозиція статті 209 (зміни були внесені Законом № 361-IX, що набрав чинності 28 квітня 2020 року). Доведення фактичних обставин про одержання майна злочинним шляхом тоді було недостатньо – мав існувати предикат! Легалізації доходів передувало «вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння». Різниця у редакціях кримінального закону принципова: раніше йшлося не про підозру, а про факт вчинення злочину. Тобто, на момент оголошення підозри за ст. 209 мав існувати обвинувальний вирок суду, що набув законної сили, за первинним злочином (досить докладно правовий аспект цього питання виклав адвокат Семен Ханін).
Оскільки відповідно до Кримінального кодексу будь-які кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, у газовій справі, де особі повідомили одночасно дві підозри за ст.ст. 191 та 209, однозначно мало місце перевищення повноважень з боку слідчих. І з усім цим ще має розібратися суд.
Чому ж в Україні відбуваються такі явні порушення кримінального і кримінально-процесуального закону? На жаль, представники наших правоохоронних органів часто сприймають підприємців як додаткове (а може, і основне) джерело заробітку. Ключовим інструментом для цього виступає якраз Кримінальний кодекс. І навіть явно неправильне його тлумачення та застосування дає слідчим та оперативникам достатні підстави, аби заблокувати роботу будь-якого підприємства. Але на відміну від державних органів, бездіяльність бізнесу призводить до його занепаду і банкрутства.
Що стосується правоохоронців, то особливо небезпечною така їхня діяльність сприймається під час війни, коли йдеться про підприємства, стратегічно важливі для цілих міст.
Так наслідком роботи НАБУ у справі Новояворівської та Новороздольської ТЕЦ стала поява збитків від діяльності підприємств, які сьогодні вимушена покривати держава. Хоча до арешту та передачі централей через Агентство з розшуку та менеджменту активів управителю обидві ТЕЦ були прибутковими та сплачували податки до державного бюджету.
При цьому на явно шкідливу діяльність державних органів витрачаються мільйони гривень платників податків та місяці і роки людино-годин на те, аби зіпсувати тонни паперу, провести беззмістовні слідчі дії та оперативні заходи, до яких в рамках договорів про правничу допомогу долучаються міжнародні партнери.
Але найбільш бентежить те, що «завдячуючи» якості роботи антикорупційних органів, міста Новий Розділ та Новояворівськ фактично були перетворені у полігон для виживання, на якому страждають мешканці, що втратили стабільне забезпечення теплом та елекроенергією у часи, які і без цього не можна назвати спокійними.
На додаток, правоохоронці не зупиняються і намагаються в рамках цього ж провадження заарештувати та передати в управління АРМА майно інших підприємств, які жодним чином не мають відношення до інкримінованих Я. Дубневичу діянь, тим самим знищити працюючий бізнес.