Не чекати, а готуватись

Яким має бути міжнародний трибунал щодо України і кого саме судитимуть.

Російська агресія проти України, яка розпочалася у 2014 році з окупації Криму та нападу на Донбас і продовжилася вторгненням з території росії та Білорусі у 2022 році, підірвала основи сучасного світопорядку, що ґрунтується на повазі міжнародного права, принципі непорушності кордонів та забороні застосування сили чи загроз у міжнародних відносинах.

З урахуванням як самої агресії, так і численних злочинів, що нею породжуються, здається очевидним, що винні, включаючи вище військово-політичне керівництво росії, повинні постати перед міжнародним правосуддям. Але за якими законами має проходити такий трибунал, де він має відбутися і хто саме має постати перед судом — відповіді на ці запитання менш очевидні.

Гаага безсила

Головним інструментом у таких випадках зазвичай називають Міжнародний кримінальний суд у Гаазі. Справді, МКС може розглядати всі види міжнародних злочинів — їх чотири:

• воєнні злочини;
• злочини проти людяності;
• геноцид;
• злочини агресії (злочини проти світу).

Україна не учасник МКС, але, згідно зі Статутом МКС, у 2015 році країна визнала його юрисдикцію, тому російські воєнні злочини, злочини проти людяності та геноцид на території України підлягають юрисдикції МКС, а його судові слідчі вже працюють над документуванням та збиранням доказів у тому числі і на території України, хоча росія також не є учасником МКС.

Але МКС не може засудити російське керівництво за злочин агресії.

Поправки, які набули чинності 2012 року, обмежують переслідування за злочин агресії лише державами — членами МКС.

МКС не підміняє національні суди, а розглядає справи, лише якщо держава не бажає або не здатна вести розслідування та домогтися кримінального переслідування міжнародних злочинців належним чином. росія – саме така країна. У правовій же державі процедура полягає в тому, що вона сама повинна карати своїх злочинців.

Наприклад, коли стало відомо про тортури та знущання над ув'язненими в'язниці Абу-Грейб в Іраку групою американських солдатів, саме за рішенням американських судів 12 військовослужбовців Збройних сил США було визнано винними і вони отримали тюремні терміни — втручання Міжнародного кримінального суду не потребувало.

Завдяки принципу універсальної юрисдикції щодо міжнародних злочинів, такі справи можуть розглядатися навіть судами країн, які не беруть участі в конфлікті.

Польща, Німеччина, Литва, Іспанія та інші країни вже розпочали розслідування або заявили про подібні наміри. Це важливо, тому що багато доказів надаються сьогодні українськими біженцями у країнах Європи.

Щодо України, то на 13 лютого 2024 року Офіс генпрокурора України зареєстрував 121 669 воєнних злочинів. Це число зростає щодня, а вся інформація публікується на офіційному сайті.

Лише масові поховання під Маріуполем, які видно з супутників, говорять багато про що. З огляду на розмір російського угруповання можна припускати, що практично кожен російський військовий на всіх рівнях — солдати та сержанти, молодші та старші офіцери, генерали, верховний головнокомандувач (строковики, мобілізовані, кадрові) — індивідуально або у складі свого підрозділу вчиняли воєнні злочини.

Зрозуміло, що для притягнення до відповідальності такої кількості людей буде необхідно залучити всі можливі правоохоронні механізми, як національні, так і міжнародні, які мають працювати у тісній взаємодії та координувати свої зусилля.

Якщо переглянути список воєнних злочинів, наприклад, у статті 8 Статуту Міжнародного кримінального суду, ми побачимо, що не існує такого воєнного злочину, який би масово не чинили російські окупанти, починаючи від навмисних вбивств цивільних осіб та військовополонених, зґвалтувань та крадіжки унітазів та собачих будок і закінчуючи умисним знищенням громадянської інфраструктури та викраденням дітей у рамках державної політики (за що, до речі, Міжнародний кримінальний суд уже виписав ордер на арешт президента росії путіна та уповноваженої з прав дитини Марії Львової-Бєлової).

Чому для першого ордера було обрано саме цей склад злочину?

Річ у тому, що вина міжнародних злочинців (як і звичайних) має бути доведена в суді, а це непросто з огляду на складність збору доказів в умовах війни. Тому був обраний склад злочину, що найбільш доводиться, — з урахуванням публічних заяв і російських законів, які полегшують усиновлення викрадених українських дітей.

Але й тут відкриватимуться нові кримінальні справи, цілком ймовірна й перекласифікація, а отже, нові ордери. Наприклад, викрадення дітей може бути перекваліфіковано на злочин проти людяності і навіть на геноцид.

Навіщо потрібний окремий міжнародний трибунал?

Ідея окремого міжнародного трибуналу щодо злочину російської агресії в Україні висувається тому, що, як уже було згадано, у МКС щодо цього злочину є обмеження, але саме агресія — «мати» решти всіх злочинів. Саме за злочин агресії мають притягувати до відповідальності найвище військово-політичне керівництво країни, як це було після Другої світової війни під час Нюрнберзького та Токійського трибуналів. Причому не лише про росію, а й про білорусь, оскільки одна з форм агресії — за визначенням ООН — «дія держави, яка дозволяє, щоб її територія, яку вона надала в розпорядження іншої держави, використовувалася цією іншою державою для вчинення акту агресії проти третьої держави». Наступ на Київ йшов саме через Білорусь, не кажучи вже про обстріл української території та роботу російської авіації.

У якій формі такий суд можна створити?

Спеціальні міжнародні трибунали щодо колишньої Югославії та Руанди були створені на основі резолюцій Ради Безпеки ООН, але у випадку з Україною це неможливо через російське право вето.

Про це говорить і невдала спроба Радбезу ООН створити трибунал із збитого Boeing MH17, заветована рф. Справу MH17 довелося розглядати у національному суді Нідерландів.

Реалістичніше виглядає створення трибуналу за допомогою договору, підписаного ООН та Україною за дорученням Генеральної Асамблеї ООН та Генерального секретаря ООН, або багатостороннього договору між Україною та іншими державами, який міг би бути підтриманий ООН. Важливо відзначити, що такий суд не буде конкурентом, який принижуватиме роль МКС, а доповнюватиме його. МКС, як і національні суди, може займатися російськими злочинами в Україні, скоєними на нижчому рівні, паралельно з міжнародним трибуналом та координуючи свою діяльність.

Більшість людей відразу згадають Нюрнберзький трибунал для головних нацистських злочинців після Другої світової війни, але слід зазначити, що паралельно з ним проходили численні процеси над нацистськими злочинцями та в національних судах (Освенцимські процеси, Ризький процес, процес Ейхмана та інші).

Ідея створення окремого ad hoc (створюваного за спеціальною нагодою) трибуналу за злочин російської агресії проти України вперше з'явилася у відкритому зверненні відомих політиків (зокрема колишніх прем'єр-міністрів Великобританії Гордона Брауна та Джона Мейджора), науковців та громадських діячів та у резолюції парламенту, у якій дії росіян було названо геноцидом української нації. Згодом ідея знайшла підтримку у комюніке міжнародної конференції у Вільнюсі, у резолюціях ПАРЄ та Європарламенту та інших організацій. У Гаазі відкрився Міжнародний центр із судового переслідування злочинів агресії проти України.

Йде робота над проєктом договору про такий трибунал та його статут.

Важливо, що якщо спочатку ідея створення такого трибуналу вважалася ідеалістичною, то сьогодні вже існує коаліція приблизно з 40 країн, які підтримують цю ідею, до них приєднуються інші держави. Юридичні питання можуть обговорюватися скільки завгодно, але головне наявність політичної волі світових лідерів.

Ще один варіант — гібридний (змішаний) суд, такий як змішані суди Косова (2000), Спеціальний суд Сьєрра-Леоне (2002), надзвичайні палати в судах Камбоджі (2004) або Спеціальний суд Лівану (2009). Гібридний характер означає, що міжнародні судді разом із національними беруть участь у роботі національних судів.

Проте гібридний суд може мати справу з серйозними проблемами, особливо щодо імунітету. Злочин агресії вважається злочином керівництва, отже, імунітети глав держав або високопосадовців зрештою підірвуть ефективність судового переслідування. Цієї проблеми не існує в міжнародних трибуналах, тому що там подібні імунітети не діють, а щодо гібридних трибуналів із цього питання існують різні точки зору.

Крім того, у Конституції України міститься положення, що забороняє створювати надзвичайні або спеціальні суди, яке не може бути змінено доти, доки діє військовий стан, а гібридний трибунал теоретично підпадає під цю статтю.

Тому, на мій погляд, ідея створення міжнародного трибуналу є кращою. Ідею міжнародного трибуналу підтримує й керівництво України. Однак у Брюсселі та країнах G7 схиляються до того, що найбільш реалістичною перспективою притягнення до відповідальності винних у злочині агресії проти України буде саме гібридний трибунал, що може спричинити вищезазначені проблеми.

Ще одним неприємним фактором є те, що прокурор МКС Карім Хан намагається торпедувати будь-які зусилля щодо створення міжнародного чи гібридного трибуналу, вважаючи, що це підірве авторитет МКС, при цьому не пропонуючи альтернативи, що працює.

Сам МКС був створений тому, що створення ad hoc трибуналів — завдання складне з юридичної, політичної, фінансової та технічної точки зору, і орган міжнародного правосуддя, що постійно діє, дозволив би відмовитися від створення таких трибуналів. Але поки юрисдикція МКС щодо злочину агресії обмежена, точка зору прокурора Хана, на мій погляд, необґрунтована і грає на руку Путіну та його оточенню. Тим більше що, як я згадував раніше, кількість скоєних в Україні злочинів настільки велика, що роботи вистачить усім і про жодну конкуренцію не повинно бути й мови.

Чому і як судять найвище керівництво?

Історично першими трибуналами над вищим керівництвом держав в історії були вже згадані Нюрнберзький і Токійський трибунали (офіційні назви - Міжнародний військовий трибунал у Нюрнберзі та Міжнародний військовий трибунал для Далекого Сходу), створені після закінчення Другої світової війни для притягнення до відповідальності вищого військово-політичного Німеччини та мілітаристської Японії відповідно. Попри те, що ці трибунали критикувалися — насамперед за те, що були «трибуналами переможців», які розглядали справи лише представників сторони, що програла, — вони відіграли величезну роль не лише у безпосередньому покаранні злочинців, а й у формуванні фундаментальних принципів сучасного міжнародного кримінального права.

Так звані Нюрнберзькі принципи було сформульовано Комісією міжнародного права 1950 року за дорученням Генеральної Асамблеї ООН. При цьому комісія не займалася їхньою розробкою, а лише узагальнила діяльність Нюрнберзького військового трибуналу та сформулювала сім принципів, що знайшли вираз у його рішенні. І хоча ці принципи спочатку не були юридично обов'язковими, сьогодні багато вчених розглядають їх як норми міжнародного права, які є обов'язковими для всіх країн.

Більше того, деякі принципи згодом увійшли до тексту юридично обов'язкових документів. Наприклад, принцип третій — «Та обставина, що будь-яка особа, яка вчинила дію, яка визнана, згідно з міжнародним правом, злочином, діяла як глава держави або відповідальна посадова особа уряду, не звільняє таку особу від відповідальності з міжнародного права» — знайшов своє Здійснення Статуті МУС (ст. 27).

Цей принцип був підтверджений і успішною практикою міжнародних трибуналів з колишньої Югославії та Руанди, які притягнули до відповідальності представників найвищого військово-політичного керівництва цих країн. Долі першого президента Сербії Слободана Мілошевича (помер у тюремній камері в Гаазі в очікуванні вироку), першого президента самопроголошеної Республіки Сербської Радована Караджича і головнокомандувача військами цієї псевдодержави Ратко Младіча (в обох випадках — довічне ув'язнення) відомі навіть людям, далеким від юриспруденції.

Менш відомий той факт, що міжнародний трибунал з колишньої Югославії в період з 1997 по 2004 рік звинуватив 161 особу, багато з яких було засуджено.

Суд по Руанді, у свою чергу, звинуватив 96 осіб, включаючи прем'єр-міністра Руанди Жана Камбанду, якого було засуджено до довічного ув'язнення за геноцид народу тутсі під час свого перебування при владі. Це важливо, оскільки при виборі між міжнародним та гібридним трибуналом питання імунітету вищих посадових осіб може стати ключовим.

Заради справедливості слід зазначити, що були приклади, коли такі вироки виносили й гібридні трибунали. Так, наприклад, Спеціальний суд із Сьєрра-Леоне засудив президента Ліберії Чарльза Тейлора до 50 років ув'язнення за військові злочини та злочини проти людяності, що з урахуванням його віку стало довічне ув'язнення.

Важливо й те, що Нюрнберзький і Токійський трибунали були єдиними в історії, які притягали до відповідальності навіть за злочини проти миру (злочини агресії).

Всі інші ad hoc міжнародні та гібридні трибунали мали юрисдикцію лише щодо решти трьох міжнародних злочинів, а МКС має таку юрисдикцію лише теоретично. Розгляд цього питання гібридним трибуналом не виключено, але завжди краще, коли у кишені є історичний прецедент.

Якщо злочин агресії є злочином військово-політичного керівництва держави, то постає питання: кого, крім путіна та лукашенка, необхідно судити в росії та білорусі за цей злочин. На мою думку, насамперед це члени Ради безпеки рф, які приймали рішення про визнання псевдореспублік «ЛДНР» (насправді окупаційних адміністрацій), а по суті — початок повномасштабного вторгнення; депутати обох палат Федеральних зборів, які голосували за війну як 2014-го, так і 2022 року; члени уряду, найвище керівництво армії та спецслужб, топ-пропагандисти, а також олігархи з найближчого оточення путіна.

Незважаючи на те, що створення міжнародного трибуналу може бути складним і тривалим процесом, треба пам'ятати: Конвенція 1968 передбачає, що термін давності на міжнародні злочини не поширюється.

Це є і непрямою відповіддю на питання, як практично дістати путіна, якщо вирок йому буде винесений in absentia (заочно), і така можливість може бути прописана у статуті ad hoc трибуналу.

По-перше, путін не зможе виїхати в жодну країну, яка підтримала створення трибуналу, оскільки одразу буде заарештовано, а по-друге — ситуація в сучасному світі змінюється дуже швидко, і те, що є неможливим сьогодні, стане можливим завтра.

Більше того, ситуація може скластися так, що здача в Гаагу буде для путіна єдиною альтернативою, щоб не опинитися в руках «вдячного народу» і не повторити тим самим долю Муаммара Каддафі.

Автор: Євген Цибуленко - професор міжнародного права Київського міжнародного університету, старший викладач юридичного інституту TalTech.